23.11.2012

OLG M√ľnchen: Double-Opt-In - Best√§tigungsmail ist Spam


Den G√ľnter Freiherr von Gravenreuth (geb. D√∂rr) h√§tte das gefreut. Der hat in seinen letzten f√ľnf Lebensjahren vor seinem Selbstmord nur f√ľr den Zoff mit mir und praktisch fast nur von solchen Abmahnungen gelebt. Wie er das gemacht hat, kann man hier nachlesen - denn er war nicht der einzige.

Double-Opt-In Verfahren ist der Stand der Dinge

Es ist das derzeit in Deutschland √ľbliche Verfahren: Der Interessent eines Newsletters tr√§gt sich auf der Webseite des Anbieters mit seiner Mailadresse ein. Das Programm nimmt die Mailadresse entgegen und generiert eine (werbefreie!) Mail, in der sich neben einem erl√§uternden Text ein Link befindet. Auf den Link solle geklickt werden, wenn der Empf√§nger den Newsletter tats√§chlich empfangen will. Klickt der Empf√§nger auf den Link, dann wird auf dem Webserver des Anbieters oder dessen Dienstleisters eine Aktion ausgef√ľhrt, bei der der die nunmehr best√§tigte Adresse in der Datenbank als eine Adresse registriert wird, an welche der Newsletter gesendet werden soll. Viele Anbieter bieten weiter eine Funktion an, dass beim Klick auf einen anderen Link in der Nachricht die Mailadresse gesperrt wird. In der Regel wird diese dann als "hash" (einer nicht umkehrbaren "Verschl√ľsselung") gespeichert und jedes Mal wenn eine Adresse  eingegeben wird, dass wird ebenfalls dieser Hash gebildet und mit den gespeicherten "hashes" verglichen. Stimmt der "hash" also mit einem gespeicherten "hash" √ľberein, dann wird auf die Eingabe der also gesperrten Adresse mit der Meldung reagiert, dass man sich schriftlich anmelden solle, da die Adresse gesperrt ist. Durch das "hashen" der Adressen soll der Datenschutz eingehalten werden - das ist auch sinnvoll.

Sp√§testens seit der Sache Gravenreuth ./. Taz vor dem gewiss nicht mit Verboten zur√ľckhaltendem LG Berlin (Az. 15 O 346/06) ist auch klar, dass das in der werbfreien(!) Benachrichtigung ein Text dabei stehen sollte, der dem Empf√§nger mitteilt, dass er NICHTS tun muss, wenn er den Newsletter NICHT empfangen will. Das LG Berlin hat dazu sozusagend lobend ausgef√ľhrt. Es ist n√§mlich nicht ungew√∂hnlich, dass Stalker die Mailadressen ihrer Opfer in solche Formulare eintragen. Mir selbst erging das in Konflikten mit kriminellem Pack mehrfach so. Als "Opfer" mehrerer solcher Attacken kann ich sagen, dass die Beeintr√§chtigung f√ľr mich eine sehr geringe war: Die [Umschalt] und die [Entf] - Taste ist schnell gedr√ľckt. Das macht nicht mal ein Ger√§usch wie *plonk*.

Ich bedaure die "geistig armen Suppen" die mit großem Aufwand eine allenfalls unbeträchtliche Störung verursachten!

Gravenreuth nahm seine Berufung gegen das obige Urteil vor dem KG (=OLG) Berlin zur√ľck. Das Kammergericht (=Oberlandesgericht) hatte durchblicken lassen, dass es an der Entscheidung des Landgerichts nichts auszusetzen habe.

Bisher nahmen viele aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs  vom 11.3.2004 (Az. I ZR 81/01) heraus an, dass das Double-Opt-In-Verfahren geeignet sei um das Einverst√§ndnis zum Empfang eines Newsletter einzuholen. Das mir durchaus vern√ľnftig erscheinende Verfahren galt auch als rechtssicher. 

Doch dem ist nicht ganz so!

Der BGH hatte √ľber die Zul√§ssigkeit dieser werbefreien(!)  Benachrichtigung nicht entschieden, sondern in der besagten Entscheidung sogar ausgef√ľhrt:
"Nicht entscheidend ist dagegen, da√ü die Beklagte nach ihrer Darstellung im allgemeinen ihren Rundbrief nicht unverlangt versendet. Denn die Beklagte darf den Rundbrief mittels E-Mail nur dann verschicken, wenn die Voraussetzungen hierf√ľr in der Person des jeweiligen Empf√§ngers vorliegen. Dabei hat sie durch geeignete Ma√ünahmen sicherzustellen, da√ü es nicht zu fehlerhaften Zusendungen kommt, etwa aufgrund unrichtiger Eingabe oder Speicherung von E-Mail-Adressen."
Auf die Zulässigkeit der Opt-In-Benachrichtigung wurde wohl von vielen aus folgender Passage geschlossen:
"Die unerbetene E-Mail-Werbung ist regelm√§√üig gem√§√ü § 1 UWG unzul√§ssig. Deshalb hat die Beklagte (als Verletzer) diejenigen Umst√§nde darzulegen und zu beweisen, die den rechtsbegr√ľndenden Tatsachen ihre Bedeutung nehmen. Zu diesen geh√∂rt bei E-Mail-Werbung das die Wettbewerbswidrigkeit ausschlie√üende Einverst√§ndnis."

(Zitate zum besseren Verst√§ndnis um Verweise zu anderen Urteilen oder Aufs√§tzen gek√ľrzt).
OLG M√ľnchen: Double-Opt-In - Best√§tigungsmail ist Spam

Das OLG M√ľnchen hat jetzt schon in der zum Verfahren geh√∂renden Opt-In-Benachrichtigung eine Werbung gesehen - n√§mlich f√ľr den Bezug des Newsletters selbst, der ja selbst eine Ma√ünahme der Kundenbindung - und ergo Werbung darstellt. (Urteil vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12)

Neue Rechtsunsicherheit durch divergierendes Urteil

Damit hat es nicht ganz Unrecht, wenn man das BGH-Urteil und das Gesetz √§u√üerst streng auslegt kann man dem Gericht darin sogar ruhigen Gewissens folgen. Die sich auf Grund der Auslegung der Rechtsprechung des BGH ausgebildete gegenw√§rtige Sitte ist aber eine andere und das Urteil schafft eine neue Rechtsunsicherheit: Denn was in Berlin erlaubt ist, das ist im Bezirk des OLG M√ľnchen nun verboten und nach der legeren Auslegung von § 32 ZPO und § 14 UWG durch einige Gerichte (die geradezu mit goldenen Lettern auf purpurfarbenen Karten zum Gerichtstourismus einladen - beispielsweise die deshalb √ľberlasteten LG K√∂ln, LG Hamburg, LG Berlin) lassen jetzt auch vor dem LG M√ľnchen eine Klagewelle bef√ľrchten.

Da aber offenbar auch dem OLG M√ľnchen die zu vielen anderen Gerichten divergierende Rechtsprechung aufgefallen ist hat es die Revision zum BGH zugelassen.

Der BGH wird sich wohl umfassend mit den Sachverhalten befassen m√ľssen. Bisher ging der BGH von folgender Sachlage aus:
"F√ľr den Empfang der E-Mail mu√ü eine Online-Verbindung zum Provider hergestellt werden, f√ľr die Telefongeb√ľhren und, falls nicht ein festes Entgelt vereinbart ist, eine Nutzungsgeb√ľhr f√ľr den Provider anfallen. Hinzu kommt der Arbeitsaufwand, der mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails verbunden ist. Zwar sind die Kosten f√ľr den Bezug einer einzelnen E-Mail gering. Gleiches gilt f√ľr den mit dem L√∂schen einer E-Mail verbundenen Zeitaufwand, wenn bereits aus der Angabe im "Betreff" der E-Mail ersichtlich ist, da√ü es sich um Werbung handelt und deshalb eine n√§here Befassung mit der E-Mail nicht erforderlich ist. Diese Beurteilung f√§llt jedoch bei einer gr√∂√üeren Anzahl unerbetener E-Mails ganz anders aus.

In der Rechtsprechung ist die unverlangte Zusendung von E-Mails mit Werbung daher ganz √ľberwiegend unter dem Gesichtspunkt bel√§stigender Werbung zu Recht als unzul√§ssig angesehen worden."
Tatsächlich Werbung?

Diese Sachdarstellung ist, was die technische Seite betrifft, im Zeitalter schneller DSL- oder Kabel-Anschl√ľsse weitgehend (nicht jeder hat so einen) √ľberkommen. Zudem wird sich der BGH mit der Frage besch√§ftigen m√ľssen, ob er der strengen Ansicht des OLG M√ľnchen folgt, wonach dieses Mail mit der Bitte um eine Best√§tigung tats√§chlich Werbung ist.

Das ist n√§mlich zweifelhaft, weil ja damit gerade die Best√§tigung f√ľr die Richtigkeit der vermeintlichen Bestellung eingeholt wird. Das kann man n√§mlich sehr wohl als eine Benachrichtigung auffassen, da jemand die Mailadresse des Eigent√ľmers verwendet hat und w√§re insoweit durchaus gerechtfertigt. Zudem d√ľrfte sich der Missbrauch durch Stalker in Grenzen halten und die Frage, wie denn nun die Richtigkeit einer Mailadresse einerseits und die (vermeintliche) Willenserkl√§rung zum Empfang eines Newsletters andererseits eingeholt werden soll ist bisher tats√§chlich unklar. Alle anderen Wege erfordern die (von vielen nicht grundlos als zu vermeidend angesehene) Angabe weiterer pers√∂nlicher Daten (Postadresse) und einen Postversand - w√§ren insofern auch langsamer, teurer und sogar belastender f√ľr beide Seiten. Die Bel√§stigung durch Stalking geh√∂rt in gewisser Weise auch zum allgemeinen Lebensrisko und es ist nicht einsehbar, warum Dritten - hier den Anbietern von Newslettern - ein unverh√§ltnism√§√üiger Aufwand zugemutet werden soll, diese zu vermeiden. Auch deshalb ging eben die Mehrheit - nicht grundlos - davon aus, dass das Double-Opt-In-Verfahren dazu geeignet und rechtlich sicher ist. Ich w√ľrde mich dieser Mehrheit anschlie√üen und ich glaube der BGH wird das auch tun. Bisher wirkte der auf mich n√§mlich eher vern√ľnftig.

Insofern wundere ich mich nicht, das der M√ľnchner Rechtsanwalt Jan Lennart M√ľller als Sinnbild zu einem Artikel √ľber dieses Urteil eines solches gew√§hlt hat, dass ihn zeigt, wie er sich selbst die Haare rauft.

Im Name des Volkes!

Als ein kleines Element der Menge "des deutschen Volkes", in dessen Name Urteile gesprochen werden, fasse ich meine Meinung zusammen:

Der BGH sollte das  Double-Opt-In-Verfahren als zul√§ssig best√§tigen.


Nachtrag

Ich war an dem Verfahren weder als Partei noch als Berater, noch als Gutachter, Zeuge oder sonstwas beteiligt. Ich erfuhr davon aus einem Newsletter der "IT-Recht-Kanzlei M√ľnchen" - den ich just per Double-Opt-In-Verfahren bestellte - ohne die Kanzlei danach zu verklagen.

Manche tun ja sowas. Ich denke aber die sind geistig krank, kriminell oder (wie der Gravenreuth) beides. Dessen Lebensunterhalt h√§tte dieses Urteil - so es nur ein paar Jahre fr√ľher gef√§llt worden w√§re - n√§mlich eine Weile lang gesichert. Und dem M√ľnchner Gauner, der sonst gegen mich (aus Kassel) gern in Hamburg klagte, w√§re nicht mal Gerichtstourismus vorzuwerfen gewesen.

Aber ich biete keinen Newsletter an. Nur werde ich Kunden, die ein solches Programm w√ľnschen, auf das juristische Risiko, in M√ľnchen b√∂se und teuer verklagt zu werden, hinweisen m√ľssen. Insofern und soweit ist das M√ľnchner Urteil auch f√ľr mich bitter.

Kommentare:

Hilfshirn hat gesagt…

Deine Schlussfolgerungen wären richtig, wenn nicht die Aufforderungsmail zum Bezug des Newsletters unaufgefordert zugegangen wäre. Erst mit dieser Mail wurde das DOI-Verfahren ausgelöst. Anders sieht es aus, wenn man einen News-Letter abfordert.

. hat gesagt…

"wenn nicht die Aufforderungsmail zum Bezug des Newsletters unaufgefordert zugegangen wäre"

Das ist das, was der Antragsteller oder Kläger behauptet. Im Text der IT-Kanzlei steht dazu:

"Interessant ist ferner, dass der Versender die Darlegungs- und Beweislast f√ľr das Vorliegen einer ausdr√ľcklichen Einwilligung zu tragen hat, wenn der Empf√§nger bestreitet, sich in die Bestellliste f√ľr den Newsletterbezug eingetragen zu haben. Genau diese Einwilligung ist die Beklagte allerdings schuldig geblieben, die Beklagte hatte n√§mlich lediglich behauptet, dass sich die Kl√§gerin auf der Internetseite der Beklagten unter Angabe ihrer E-Mail-Adresse f√ľr das Newsletter-Abonnement angemeldet habe. Dies gen√ľgt nicht, um eine Einwilligung der Beklagten zu beweisen."

Es ist praktisch unm√∂glich diesen Beweis zu erbringen, es sei denn das Internet wird stasim√§√üig √ľberwacht und jeder hat Zugriff auf die durch die √úberwachung erlangten Daten. Selbst dann h√§tte man aber nur den Datenverkehr zwischen den Rechnern und k√∂nnte noch nicht beweisen, wer den bedient hat... Also noch eine Kamera die bei jedem Tastendruck ein Foto macht und das dann in einer √∂ffentlichen Datenbank speichert?

Alles nicht praktikabel... au√üerdem wissen wir nicht, ob das Gericht den m√∂glichen und wahrscheinlichen Vortrag, die Eintragung sei √ľber die IP-Adresse soundso erfolgt nicht als unerheblich ignorierte, da damit noch nicht bewiesen war, wer denn nun die Eintragung vornahm.

Wenn wir keine keine Vorratsdatenspeicherung wollen, dann m√ľssen wir mit dem Risiko legen auch mal ein unerw√ľnschtes Mail zu bekommen. Wollen wir immer den Versender des unerw√ľnschten Mails fest stellen k√∂nnen, dann m√ľssen wir mit einer Vorratsdatenspeicherung und Zugriffsm√∂glichkeiten auf diese Daten leben, die weit jenseits dessen liegen, was wir im Hinblick auf Privatsph√§re und Postgeheimnis hinnehmen wollen und sogar weit dar√ľber hinaus gehen, was die verr√ľcktesten Innenminister in nicht mehr feuchten sondern schon nassen Tr√§umen an Vorstellungen entwickeln.



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