Die Rechtsprechung des BGH und der Obergerichte ist in Fällen, welche
mit dem hiesigen vergleichbar sind, stabil.
So entschied der BGH mit Urt. v. 08.03.2012, Az.: VII ZR 116/10, dass
es für die Annahme des arglistigen Verschweigens eines Mangels nicht
erforderlich ist, dass der Unternehmer bewusst die Folgen der
vertragswidrigen Ausführung in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 23.
Mai 2002 - VII ZR 219/01, aaO). Es reicht aus, dass er die
Vertragswidrigkeit der Ausführung und das sich daraus ergebende Risiko
erkannt und seinem Vertragspartner treuwidrig nicht mitgeteilt hat.
Auch die Literatur sieht für die Annahme arglistigen Verhaltens
unisono lediglich das Bewusstsein des Anbieters, dass er vertragswidrig ausführt, als notwendig an. Eine Schädigungsabsicht ist ebenso wenig
erforderlich wie ein eigener Vorteil. (BGH BauR 1970, 244, 245; 1986,
215, 216)
Selbst ein Versprechen auf gut Glück, ohne auch nur mit einiger
Wahrscheinlichkeit von einer fachgerechten Lösung ausgehen zu können,
ist arglistig (OLG Köln OLGR 2001, 185, 186)
Hinzu kommen muss für das positive Beurteilen des Vorliegens einer Arglist das
Bewusstsein von der Erheblichkeit des Umstandes für den Vertragspartner.
Dieses ergibt sich hier aber gerade aus der Bewerbung des Hostings durch
die Klägerin, welche mit der "Sicherheit" und "Reaktionszeiten" also
Schnelligkeit beim Laden der Webseite wirbt und die Kunden sogar darauf
explizit darauf hinweist, dass sich ein Webprojekt auf dem "aktuellen
Stand der Technik" befinden soll. Es ist der Klägerin aufgrund des, ihr streng nachgewiesenen Wissens aus den Vorprozessen unmöglich zu
behaupten, sie hätte die eigene Schlechtleistung nicht gekannt und auf Grund der dieser, ihr ebenso streng nachgewiesenen, eigenen Werbung unmöglich zu behaupten, sie wäre sich Interesses des Beklagten, welches sie selbst explizit nennt um potentielle Kunden an sich zu binden, nicht bewusst. Denn deren Werbung beinhaltet ja gerade die Aussage: "Wir kennen und erfüllen dieses Interesse!"
Die Klägerin kann sich aber auch nicht mit dem Argument, dass diese nicht selbst hostet, von dem Vorwurf der Arglist befreien. Denn wird dem Subunternehmer (hier: Euroweb OOD, Plovdiv/Bulgarien) die
eigenverantwortliche Ausführung von Leistungen überlassen, ohne dass
eine verantwortliche Beaufsichtigung sichergestellt ist, so ist das
arglistige Verhalten des Subunternehmers dem Hauptauftragnehmer
ebenfalls zuzurechnen. (BGH BauR 1976, 131, 132; 2007, 114, 116; OLG
Karlsruhe IBR 2006, 327; sogar schon KG BauR 1970, 242). Auch hierfür ist der Nachweis erbracht, denn spätestens seit dem Rechtsstreit vor dem LG Chemnitz hatte die Klägerin die Pflicht und den Anlass die Umstände des Hostings zu kontrollieren, seit dem hat sich die Situation aber nicht etwa verbessert, sondern, wie dargestellt, noch gravierend verschlechtert, was eine "verantwortliche Beaufsichtigung" vollständig ausschliesst. Mit der Äußerung vor dem LG Düsseldorf, wonach diese vom dem Serverausfall, der über eine Woche dauerte, nichts wusste, hat die Klägerin selbst den Strengbeweis erbracht, dass diese eine solche Beaufsichtigung nicht durchführte. Selbst wenn die Klägerin jetzt vorträgt, dass ihr damaliger Vortrag unwahr war, dann hätte diese von der Schlechtleistung explizit Kenntnis gehabt und dennoch die Ursachen nicht beseitigt.
Mit freundlichen Grüßen
Jörg Reinholz
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